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septiembre 3, 2020
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¿Qué es legal y que no es legal en términos contractuales durante la pandemia?

Alejandro Salgado Forero Abogado asesoría jurídica Fepasde. Esp, Derecho laboral

Las restricciones que ha traído consigo la pandemia por cuenta del Covid19 ha ocasionado un deterioro en los ingresos económicos de todos los prestadores de salud, generando que los empleadores o contratantes tengan que tomar decisiones en cuanto a la modificación de las condiciones contractuales del talento humano en salud vinculado, con el fin de proteger el empleo y la actividad productiva. Sin embargo, ¿qué es legal y que no lo es? Aquí le contamos.

Para determinar la legalidad de las modificaciones contractuales es necesario analizar la perspectiva desde el tipo de vinculación que se tenga, dado que no es la misma situación estar vinculado por un contrato de prestación de servicios o por medio de un contrato laboral.

Comencemos con el contrato de prestación de servicios, esta vinculación se caracteriza porque se rige por la voluntad de las partes (contratante- contratista), que en principio es lo que define las condiciones en las cuales se prestará el servicio así como el respectivo pago.

En relación a la crisis económica derivada de la pandemia se han definido modificaciones en cuanto a la prestación de servicios, que en la mayoría de los casos van acompañadas de una reducción en el valor de los honorarios. Debe quedar claro que son viables estas modificaciones mientras sean aceptadas por el contratista, y por lo general se hacen a través de la firma de un otro si, un contrato nuevo o una adenda al contrato inicial. En estas modificaciones al primar la voluntad de ambas partes existe la posibilidad de que si no se está de acuerdo con las modificaciones planteadas, se pueda dar una negativa a la propuesta de modificación por parte de contratista, sin que puedan ser impuestas unilateralmente por el contratante.

El contratista debe analizar la conveniencia y la legalidad de la propuesta, así como las posibles consecuencias de su negativa a aceptar la modificación contractual propuesta por el contratante, la cual puede tener varios efectos desde el punto de vista patrimonial y laboral dado que este último puede optar, por ejemplo, por la terminación del contrato, si sus disposiciones lo permiten. O por la suspensión del mismo si dentro del documento contractual se pactó esta posibilidad.

En este orden de ideas, es legal la disminución del valor de los honorarios si hay consenso entre contratante y contratista sobre las modificaciones contractuales, por ejemplo la disminución de las horas laboradas; también será legal la suspensión del contrato, si está prevista dentro del mismo y se cumplen con los requisitos para realizarla, y la terminación del contrato, si se dan las condiciones para hacerlo.

Analicemos ahora el contrato laboral, relación legal y reglamentaria, al estar vinculado por un contrato laboral, sea a término indefinido, fijo, obra o labor, o por un nombramiento con el Estado por medio de una relación legal y reglamentaria, para modificar las condiciones contractuales, no solo es necesario cumplir con la voluntad de las partes, sino que esto vaya acompañado por el respeto a los mínimos parámetros que definen las normas laborales los cuales son irrenunciables por el trabajador, es decir no puede por voluntad propia renunciar a ellos y menos por exigencia del empleador.

Con el fin de proteger el empleo y la vida productiva de las empresas, algunos empleadores han optado por acceder a figuras laborales con el fin de no llegar a despidos, para limitar o disminuir los gastos generados por las nóminas. Entre estas figuras se encuentra la licencia no remunerada que permite suspender el pago de salarios de manera temporal, la cual, debe ser concertada entre el empleador y el trabajador quienes  definirán la no prestación del servicio y el no pago de salarios de manera temporal.

Otra alternativa, es acudir a la suspensión del contrato de trabajo, esta figura debe estar supeditada de la existencia de una fuerza mayor o un caso fortuito que impida al empleador o al trabajador  a cumplir con sus obligaciones contractuales. Es evidente que la pandemia ha generado una seria afectación a varios sectores de la economía, incluido el sector salud, donde se ha tenido que optar por ejemplo por el cierre temporal o definitivo de las clínicas o consultorios, lo que impide la continuidad en el pago de salarios a sus empleados, y que puede ser considerada un evento de fuerza mayor que permita acreditar el requisito principal necesario para acceder a la suspensión de los contratos.

En situaciones más radicales, algunos han optado por la terminación del contrato, sin embargo es importante aclarar que la crisis económica derivada de la pandemia del Covid19, no puede ser una justa causa para el despido, por eso se debe considerar el pago de las indemnizaciones estipuladas en la ley.

Por otro lado, si la decisión del empleador ha sido, por ejemplo disminuir el salario, deben tenerse en cuenta algunas condiciones para que esta modificación no sea considerada ilegal, dado que en derecho laboral, las desmejoras de las condiciones laborales que desconozcan los mínimos, serán consideradas ineficaces y cualquier juez puede considerarlas ilegales.

Por lo anterior, es viable acceder a disminuciones salariales, mientras ello vaya acompañado de la disminución de jornada de trabajo, con el fin de respetar principios constitucionales que consagran que a trabajo igual, salario igual, dado que sería desproporcionado que disminuyan el salario y se continúe laborando exactamente por mismo tiempo. Por lo cual será necesario tomar medidas proporcionales y equitativas, que si bien pueden generar una disminución salarial, no afecten los derechos laborales.

En caso de que se acceda a modificaciones salariales o de jornadas de trabajo sería prudente que esto se haga a través de suscripción de un otro si o adendas al contrato inicial.

El Ministerio del Trabajo el pasado 17 de marzo de 2020, expidió la Circular 021[1], por medio de la cual presenta algunas medidas de tipo laboral excepcional, que pueden ser implementadas por los empleadores y que procuran la protección del trabajo y de la actividad productiva. Estas medidas contemplan que el trabajador puede desempeñar sus funciones en su casa o por medio de teletrabajo o homeoffice lo que es considerado una alternativa viable  y de carácter temporal, que se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico.

Otra alternativa mencionada por el Ministerio del trabajo, es la jornada laboral flexible, donde se faculta al empleador para modificar las condiciones inicialmente pactadas modificando la jornada laboral dependiendo de las necesidades especiales del servicio.

De igual forma la figura de las vacaciones anuales, anticipadas o colectivas, donde el empleador puede acordar con sus empleados y ante la situación actual, que el trabajador pueda tomar este descanso remunerado por el periodo que haya generado porque ya cumplió con el año de servicios e incluso anticiparlas, todo esto de acuerdo también a la necesidad del servicio.

Por último, los permisos remunerados o el salario sin prestación del servicio, en estas figuras, el empleador permite que se suspendan las actividades laborales, sin embargo decide continuar realizado los pagos salariales, dado que el Articulo 140 del Código Sustantivo del Trabajo expone que el empleador está en la obligación de reconocer el salario aun sin la prestación del servicio, cuando ocurre esto por su culpa o por su disposición.

En conclusión, es claro que la crisis económica, social y sanitaria ocasionada por la pandemia, ha generado una fuerte afectación a todos los sectores económicos y productivos del país, lo que ha llevado a que se presenten situaciones involuntarias e inevitables que obliguen a tomar decisiones económicas en procura de salvaguardar el trabajo, la liquidez de las empresas, y la sostenibilidad del sistema a largo plazo, las cuales solo se podrán implementar en atención a sus fines, respetando siempre los derechos y la dignidad del trabajador.

Recuerde que si usted  tiene dudas adicionales sobre este tema puede comunicarse con el equipo jurídico de la S.C.A.R.E. y el Fepasde, a la línea de Asesoría Legal Oportuna 018000180343 o en Bogotá al (1) 7448100


[1] MINISTERIO DEL TRABAJO. Colombia. 17 de marzo de 2020. Circular 0021. “Medidas de protección al empleo con ocasión de la fase de contención de Covid 19 y emergencia sanitaria.”

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